在破产程序中，管理人在进行建设工程优先债权的审查时，主要依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十五条等规定对优先权的行使方式、行使期间、权利冲突等多方面进行审查、判断，在优先权的行使方式上，管理人可能面临对以下三类情况的甄别和判断：
一、通过诉讼或仲裁以生效法律文书确认的优先权
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（三）第七条规定，已经生效法律文书确定的债权，管理人应当予以确认。
但在管理人在履职过程中，也可能面临发现生效法律文书存在错误或者根据债务人、债权人等提供的证据证明该生效法律文书存在恶意诉讼、虚构债权债务情形的。管理人也可以上述条文为依据，通过审判监督程序申请撤销生效法律文书、不予执行仲裁裁决。另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零五条规定，“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”这也提供了解决生效法律文书错误问题的另一种思路。
二、承包人与发包人协商以工程折价抵偿未付工程款
协议折价是指当发包方无力支付工程款时，承包人与发包人在达成一致意思表示的情况下，将承包人为其修建好的工程折合成价款，以双方均认可的价格将标的物的所有权由一方当事人转让给另一方当事人，从而全部或部分消灭双方之间的债权债务。
以协议折价方式行使优先权需要双方一致协议折价的意思表示和作出协议折价的行为。也需要双方达成将工程协议折价及拖欠的工程款就该工程折价的价款优先受偿的一致意思表示。但由于工程所负载的权利主体还可能包括其他承包人或者购房人，管理人在审查和认定过程中应当格外谨慎。
三、承包人以书面发函等形式主张优先权
在司法实践中，通过发函等书面形式主张优先权尚存在一定的争议，各地的规定截然不同，甚至最高法院的判决之间也存在不同的观点。如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（现已失效）曾规定，“承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。”但《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》（现已失效）却规定，“建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁主张工程价款优先受偿权，自行与发包人协商以该工程折价抵偿欠付工程款，申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，申请对建设工程拍卖款参与分配程序主张优先受偿权，或者向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，均属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。”
又如兴业银行股份有限公司上海长宁支行、浙江国泰建设集团有限公司第三人撤销之诉再审审查与审判监督民事裁定书和山西龙鑫恒泰能源焦化有限公司、中冶天工集团有限公司再审审查与审判监督民事裁定书中，（2020最高法民申5386号）（2021最高法民申2026号）最高法院采取了承包人行使建设工程价款优先受偿权并非必须通过诉讼、发函亦是主张优先权的方式的观点。但在重庆建工工业有限公司、重庆通耀交通装备有限公司建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书中（案号：（2022）最高法民再114号），最高法院认为“承包人直接向发包人主张工程款优先受偿权，应当以达成工程折价协议为必要，否则，承包人的单方主张并不能视为正确的行权方式，不能起到催告优先受偿权的法律效果。”
对于将发函作为主张优先权的行使方式存有担忧主要是因其不具备公示公信的外观，极有可能造成当事人恶意串通、侵害其他债权人权利之情形，而且发函的方式亦不属于法律明确规定的折价或拍卖的方式。支持发函等书面方式主张优先权的主要理由是承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要经人民法院确认即享有。优先权的行使自权利人向义务人表达主张权利的意思表示即可，现行法律法规并未限制债权人通过其他方式行使权利，提起诉讼主张工程价款优先权只是行使优先权的方式之一。
鉴于以该种行使主张优先权的效力问题仍存在较大争议，故管理人应当综合考虑所在区域人民法院的观点、债权异议之诉的风险，在慎重审查函件的真实性、函件送达的有效性、意思表示明确性和优先权行使期限等因素后再作出判断。
王海嘉律师主要从事公司破产清算与重组、民商事诉讼等法律事务。擅长领域主要有破产债权债务的申报与审查、民商事及合同纠纷的处理等，为镇江东吴医院有限公司、兆和皇冠假日酒店等多家企业、单位提供法律顾问服务。在处理法律事务过程中始终秉承委托人权益最大化、损失最小化的理念，提前关注风险、设计解决方案、有效降低风险，灵活运用诉讼及非诉方式实现委托人合法权益的最大化。
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